El 10% de la liquidación... (II). Para mayores con reparos

El apartado anterior lo dedicamos a la historia reciente de ese "10% de la liquidación". Este segundo apartado lo vamos a dedicar a intentar demostrar con un ejemplo lo que supone haber introducido en la Ley de Contratos del Sector Público lo que nunca debió salir de los reglamentos.

Imaginemos que en una obra de construcción de una autovía, por motivos que no vienen al caso, un Ingeniero Director considera conveniente en lugar de construir las dos calzadas de autovía de 10,5 m (bermas aparte) construir una de 11,0 m y la otra únicamente de 10,0 m (para el caso que nos ocupa no importa que pueda parecer una situación más o menos absurda).  Es decir, pretende variar lo recogido en el proyecto, si bien dicha variación no requiere precios nuevos ni incrementar el presupuesto en más del 10 % del sobre el de adjudicación.

La cuestión que se trata de dilucidar es saber si eso requiere autorización del órgano de contratación, o bien puede el Ingeniero Director hacerlo sin siquiera consultar. Indudablemente todos convendremos, o al menos eso es lo que nosotros pensamos, que eso debería requerir autorización previa del órgano de contratación y autorizarse unicamente, de conformidad con el artículo 202.1 de la LCSP, cuando se base en razones de interes general y obedezca a causas imprevistas...

Si a nosotros alguien nos hubiera preguntado nuestra opinión está hubiera variado según la fecha en la que se nos hubiera consultado: 

Con anterioridad al 30 de octubre de 2006.

Con anterioridad a dicha fecha nosotros siempre hubiéramos dicho a quién nos quisiera oir (es decir a nadie) que por supuesto que dicha modificación requiere autorización previa del órgano de contratación. Que eso es una modificación como la copa de un pino...

Y si se nos hubiera recordado que podría serle aplicable el artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que dice que "podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato". Habríamos contestado que:

• El artículo 160.1 del RGLCAP debe enmarcarse (desarrollarse) en el campo permitido por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y dicho texto no ampara en ningún apartado, ni aún con grandes dosis de imaginación, que modificaciones de tal calibre se puedan realizar sin la previa aprobación del órgano de contratación.
• El artículo 160.1 del RGLCAP está pensado exclusivamente para las inevitables variaciones de medición necesarias para conseguir ejecutar exactamente lo proyectado...y basta para convencerse de ello repasar los antecedentes de dicho artículo en nuestra legislación de contratos...  (dedicaremos a ello un próximo apartado).

Desde el 31 de octubre de 2006 al 30 de abril del 2008.

El 20 de octubre de 2006 la Junta Consultiva de Contratación Administrativa emitió el informe 16/2006 (formato PDF) sobre la interpretación del referido artículo 160.1 del RGLCAP (que abunda en lo ya apuntado en su informe 22/2004 sobre la cláusula 50).  Dice la junta en dicho informe que:

Lo primero que resulta del examen del precepto es que el mismo se refiere a variaciones en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, lo cual implica tanto aumento como disminución en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto.  

El único requisito que exige el reglamento para poder introducir estas variaciones sin necesidad de aprobación por el órgano competente y, por tanto, sin necesidad de tramitar el oportuno expediente administrativo, es que tales alteraciones no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato IVA excluido.  

Es evidente que este último requisito negativo  no puede darse en los supuestos de defectos de  medición, lo que lleva a concluir que los mismos son aceptados por el reglamento sin someterlos a  ninguna limitación, todo ello sin perjuicio del derecho de resolución del contrato que, en su caso, pueda ejercer el contratista de conformidad con lo previsto en el articulo 149 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.  

Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas en el escrito de consulta sobre si cabe posibilidad de compensar excesos y defectos de medición a efectos del cómputo del limite del 10 por 100, entiende esta Junta Consultiva que no existe ningún impedimento para ello, puesto que el artículo 160 del RGLCAP se refiere a "variaciones" y no a aumentos o reducciones en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas de forma aislada. Por tanto, el límite del 10 por 100 ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir teniendo en cuenta la variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas.

Es decir, para la Junta Consultiva de Contratación Administrativa si no se incrementa el presupuesto en más de un 10% y no hay precios nuevos (es decir unicamente se trata de variaciones en las mediciones) no se requiere aprobación del órgano de contratación.

A nosotros ese informe nos parece increible, sobre todo cuando esa misma Junta emitió el informe 22/2004 considerando la cláusula 50 derogada por oponerse a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (y lo que permite dicha cláusula es una nimiedad comparado con lo que admite la JCCA en su informe).

No obstante ese informe, durante este periodo tambien hubiéramos dicho a quien nos quisiera oir (nadie) que la modificación de la anchura de las calzadas requiere autorización del órgano de contratación por mucho que diga la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 16/2006 (formato PDF)...

Desde el 1 de mayo del 2008.

El 1 de mayo del 2008 entró en vigor la Ley de Contratos del Sector Público en cuyo artículo 217.3 se dice:

3. Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente... 

No obstante, podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato.

Y por tanto desde que entró en vigor dicha Ley, desde el 1 de mayo de 2008, la modificación de la anchura de las calzadas de la autovía (siempre que no suponga un incremento de gasto superior al 10%) no requiere aprobación previa del órgano de contratación aunque ello pueda poner los pelos de punta... (Ciertamente una lectura conjunta de otros artículo de la LCSP (lo que nunca se hace) podría cuestionar esta interpretación...)

Divagación al margen.

En el informe 22/2004, de 7 de junio, de la JCCA se justifica, como hemos visto, que no se pueda aplicar la cláusula 50 del PCAG en que "una de las características aportadas en la actual legislación de contratos respecto de las modificaciones contractuales es que estas han de ser autorizadas y aprobadas exclusivamente por el órgano de contratación". 

Y sorprendentemente continua dicho informe señalando que "el Reglamento general de la Ley, como no podía ser de otra forma, reitera tal criterio plasmando una excepción en el artículo 160, respecto de las variaciones sobre las unidades de obra ejecutadas, que pueden ser introducidas sin previa aprobación en el supuesto que señala, siempre que no representen un incremento de gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato".  Pero ese argumento era absurdo pues dicha excepción tampoco estaba amparada en la legislación de contratos de entonces...

Y algún miembro de la JCCA (esto ya es una película nuestra) se debió dar cuenta de lo estúpido de la argumentación y decidió en lugar de corregir su informe, corregir la Ley... 

El actual apartado tercero del artículo 217 de la Ley de Contratos del Sector Público que hace coherente dos años después el informe 22/2004 de la JCCA, figuraba ya en el proyecto de Ley (formato PDF) que entró en el Congreso de los Diputados en septiembre de 2006. Es fácil imaginar que dicho proyecto fue cocinado en el Ministerio de Economía y Hacienda, y en mayor o menor parte en los fogones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Y como última curiosidad señalar que cuando la JCCA hace su informe 16/2006, de 30 de octubre (formato PDF) aquí comentado, sabe muy bien que se va a modificar la Ley en el sentido allí apuntado  y por eso "sostenella y no enmendalla".

(continuará)